
La ley 24241 introduce el concepto de regularidad de aportes como requisito para acceder a los beneficios de retiros por invalidez y pensión por fallecimiento.
Dicho concepto ha sido introducido por el Art. 95:
“1. Los afiliados que se encuentren efectuando regularmente sus aportes, de conformidad con lo que determinen las normas reglamentarias.
2. Los afiliados que, según lo dispongan las normas reglamentarias, estuvieran cumpliendo en forma irregular con sus obligaciones de aportar pero conservan sus derechos”.
Dicho Artículo ha sido reglamentado en tres oportunidades, mediante los siguientes decretos:
1. Decreto 1120/94;
2. Decreto 136/97;
3. Decreto 460/99: este último se encuentra vigente actualmente, y ha establecido su efecto retroactivo a la fecha de entrada en vigencia del libro I de la Ley 24241.
Esta norma reglamentaria califica como afiliados regulares:
A los afiliados que se le hubieran realizado las retenciones previsionales durante treinta meses como mínimo dentro de los treinta y seis anteriores a la fecha de solicitud del retiro transitorio por invalidez o a la fecha de fallecimiento del afiliado en actividad.
Idéntica regla se aplica para el afiliado autónomo, siempre que éste hubiera efectuado el pago de sus aportes dentro del mes calendario correspondiente a su vencimiento.
Asimismo, se considera afiliado regular a quienes acrediten el mínimo de años de servicio exigido por el régimen común o diferencial en el que se encuentren incluidos para acceder a la jubilación ordinaria (siempre que se acredite el pago de las cotizaciones correspondientes).
Conforme el Decreto 460/99, son afiliados irregulares con derecho:
a) El Afiliado en relación de dependencia al que se le hubieran efectuado las retenciones previsionales correspondientes durante dieciocho meses como mínimo, dentro de los treinta y seis meses anteriores a la fecha de solicitud del retiro por invalidez o del fallecimiento.
La misma regla se aplica para el trabajador autónomo, siempre que el mismo hubiera efectuado el pago de dichos aportes dentro del mes calendario de su vencimiento.
b) El afiliado en relación de dependencia o autónomo, que acredite al menos el cincuenta por ciento del mínimo de años de servicio exigido en el régimen común o diferencial en el que se encuentre incluido, siempre que cuente con al menos doce meses de servicios con aporte dentro de los sesenta anteriores a la fecha de solicitud del retiro por invalidez o de fallecimiento del afiliado en actividad.
Periodo de afiliación inferior a treinta y seis meses:
En este caso se considerará el total de meses de afiliación respetando las proporciones exigidas por la normativa antes citada.
Esta normativa ha producido innumerables casos de injusticia notoria, provocado que afiliados que han aportado solidariamente al sistema se encuentren sin una cobertura que permita su subsistencia. Ello debido a que la normativa no contempla los casos de afiliados que se incapacitan o fallecen en un periodo de desempleo, o de aquellos que a causa de su enfermedad o desconocimiento de sus derechos, no solicitan el beneficio
previsional dentro de un corto periodo luego del cese.
Estos afiliados son marginados del sistema previsional y laboral, puesto que su incapacidad total tampoco les permite realizar una actividad remunerada que permita cubrir sus necesidades básicas. Por ello, deben padecer no sólo la falta de ingresos que permitan su subsistencia sino también la falta de cobertura médica de su enfermedad.
Inconstitucionalidad del Decreto 460/99.
El Decreto reglamentario del Art 95 de la Ley 24241 es manifiestamente inconstitucional atento introduce por vía reglamentaria requisitos que no han sido establecidos por la Ley, excediéndose en sus facultades reglamentarias y violando el orden de prelación de las normas y la razonabilidad de los actos de gobierno (Arts. 28, 31 y 33 CN).
Asimismo, el mencionado Decreto vulnera groseramente el principio de irrenunciabilidad de derechos previsionales consagrados por el Art 14 BIS CN: dado que establece un plazo de caducidad o prescripción para el inicio del beneficio previsional de carácter alimentario.
Por lo expuesto, la Justicia ha resuelto casos de afiliados que han aportado solidariamente al sistema y luego al sufrir una contingencia son excluidos del sistema previsional.
A continuación se cita la Jurisprudencia relevante para dar encuadre a diferentes casos:
• Tarditti, María E. Muerte de afiliado en actividad. El causante contaba con veinte años de servicios con aportes desde el año 1966 hasta 1986, luego se encontró desempleado durante nueve años y posteriormente reingresa a la actividad en Marzo de 1995 y fallece en Mayo del mismo año. La CSJN determinó que si el causante se encontraba formalmente afiliado al régimen de trabajadores en relación de dependencia y aportaba al momento de su fallecimiento, corresponde considerarlo aportante regular, puesto que la protección previsional deriva de la muerte del afiliado durante la relación laboral y no se halla sujeta a condiciones de satisfacción imposible.
Por lo tanto, consideró que la correcta aplicación del Art 95 de la Ley 24241, obligaba a considerar aportante regular a quien al momento de producirse el hecho generador del beneficio se encontraba empleado en relación de dependencia.
Proyectando esta idea al caso del trabajador autónomo y utilizando el criterio de la ley Chilena (art. 54, Decreto 3500/80), fuente de la ley Argentina, si aquél pagó los aportes del mes anterior al fallecimiento o la incapacidad, debe ser considerado afiliado regular.
Además de lo expuesto, este fallo también sentó otros principios que luego se receptarían en fallos posteriores:
Respecto del periodo de afiliación a que se refiere el Inc. 5 del Art 1, del Decreto 460/99: la sentencia de la CSJN ha expresado que, por lo demás, la alzada ha omitido valorar que según la misma reglamentación a que alude la sentencia apelada, el mínimo de cotizaciones exigido dentro de los treinta y seis meses anteriores al deceso debe ser proporcional al tiempo de afiliación cuando es inferior a ese período (conf. punto 5° del decreto citado), lo que permite inferir razonablemente que la regularidad de aportes no debe ser evaluada sobre la base de considerar sólo un período laboral que no pudo ser completado por la muerte del afiliado en actividad.
Según Guillermo Jauregui: Cuando se lee este considerando de la sentencia, pareciera que la Corte entendiera como período de afiliación el período inmediato anterior a la muerte, porque dice que el período laboral no pudo ser completado por la muerte del afiliado en actividad (dejando en claro que en el último período no pudo completar los 36 meses).
Asimismo, sienta el criterio de interpretación amplia del Decreto 460/99. Proporcionalidad de aportes. Así, ha sostenido que la regularidad de los aportes no debe ser evaluada sobre la base de considerar sólo un periodo laboral que no pudo ser completado por la muerte del causante, sino que debe ser valorada de modo proporcional con los lapsos trabajados y el periodo de afiliación.
• Villalobo , Mario Jose Mercedes. Cómputo desde la fecha de incapacidad. El actor cesó en su actividad el 15/4/95 y solicitó el beneficio de retiro por invalidez el 15/12/1995. Conforme la reglamentación vigente no acreditó la cantidad exigida de retenciones previsionales dentro de los doce meses anteriores a la solicitud.
La CSJN estableció que el plazo para acreditar la calidad de aportante regular o irregular no debe computarse desde la fecha de solicitud del beneficio sino desde que se produjo la incapacidad.
• Pinto, Angela Amanda. Proporcionalidad de aportes. El causante contaba con veinte años y tres meses de servicios con aportes, luego se encontró sin desarrollar ninguna actividad laboral durante los ocho años previos al fallecimiento. Por lo tanto, no contaba con doce meses de servicios dentro de los últimos sesenta previos al deceso.
En este fallo la CSJN vuelve a aplicar el criterio de interpretación amplia del Decreto 460/99 receptado en los autos “Tarditti” (Fallos: 329:576).
Así, el Máximo Tribunal entendió que cuanto el Art 1 Inc 3) del Decreto 460/99 se refiere al mínimo de años de servicios exigidos en el régimen común para acceder a la jubilación ordinaria se remite al requisito de años de servicios del Art 19 Inc c) de la Ley 24241.
Este artículo establece como requisito para acceder a la prestación treinta años de servicios y sesenta y cinco años de edad en el caso de los hombres, lo cual representa una vida laboral útil de cuarenta y siete años. Entonces aplicando una proporción, si el causante de cincuenta y cuatro años tuvo una vida laboral útil de treinta y seis años, con veintidós años de aportes es regular con derecho y con once años es aportante irregular con derecho, Este criterio había sido receptado anteriormente mediante la Resolución de la Comisión Revisora “CARSS” en el caso “Esparza Graciela E. C/ANSES S/PENSION” , no obstante dicho resolutorio solo alcanzaba y era aplicable a aquellos supuestos en que los causantes fueran menores de 48 años.
• Terrusi, María Isabel. Periodo de afiliación. El causante contaba con catorce años, un mes y tres días de servicios con aportes. Y sólo tres meses de retenciones en el año anterior al fallecimiento. El Juzgado Federal de Concepción del Uruguay aplicó el inciso 4° de la reglamentación del art. 95 de la ley 24.241 (Dto. 1120/94) en tanto determina que si el tiempo de afiliación es inferior a 12 meses se considerará el tiempo aportado en proporción al tiempo exigido para los aportantes regulares e irregulares con derecho.
Por lo tanto, aplicó el criterio fijado en el caso “Tarditti”, en relación a considerar la afiliación como el último ingreso laboral.
Normativa supranacional sobre condiciones de acceso a los retiros por invalidez y pensión por Fallecimiento.
El 13 de Abril de 2011 el Congreso de la Nación aprobó mediante la ley 26.678 el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual establece un conjunto de normas mínimas de Seguridad Social. Según el propio Estado Argentino “la ratificación del Convenio 102 de la OIT consolida el objetivo de alcanzar los mayores niveles de estándar de calidad de las prestaciones sociales”.
En cuanto al tema que nos atañe el mencionado convenio regula los requisitos mínimos a exigir para la prestación por invalidez y muerte.
“Artículo 53: Todo miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de invalidez, de
conformidad con los artículos siguientes de esta parte”.
Así en el Art 57 se establece que:
“1. La prestación mencionada en el artículo 56 deberá garantizarse, en la contingencia cubierta, por lo menos:
a) A las personas protegidas que hayan cumplido, antes de la contingencia, según las
reglas prescritas, un periodo de calificación que podrá ser de quince años de cotización o de empleo o de diez años de residencia; o
b) Cuando en principio todas las personas económicamente activas estén protegidas, a las personas protegidas que hayan cumplido un periodo de tres años de cotización y en nombre de las cuales se haya pagado, en el transcurso del periodo activo de su vida, el promedio anual prescrito de cotizaciones:
2. Cuando la concesión de las prestaciones mencionadas en el párrafo 1 esté condicionada al cumplimiento de un periodo mínimo de cotización o de empleo, deberá garantizarse una prestación reducida, por lo menos:
a). a las personas protegidas que hayan cumplido, según las reglas prescritas, un periodo de cinco años de cotización de empleo; o
b). cuando el principio todas las personas económicamente activas estén protegidas, a las personas protegidas que hayan cumplido un periodo de tres años de cotización y en nombre de las cuales se haya pagado en el transcurso del periodo activo de su vida la mitad del promedio anual prescrito de cotizaciones a que se refiere el apartado b) del párrafo 1 del presente artículo”.
El Art 63 del citado convenio establece para los beneficios de “prestaciones de sobrevivientes” los mismos requisitos de cotizaciones regulados en el Art 57 para las
prestaciones por invalidez. Asimismo, se aplica también el beneficio reducido para los casos que el causante haya cotizado por un periodo de cinco años.
Siendo que en nuestro país, el sistema requiere del cumplimiento de un periodo mínimo de cotización o empleo, corresponde aplicar los Incisos 1.a) y 2 a) del Art. 57 del Convenio citado, y por ende debe garantizarse: la prestación de invalidez a quienes cuenten al menos con quince años de cotizaciones y una prestación reducida a quienes cuenten al menos con cinco años de cotizaciones.
Por lo tanto, considero que ante casos de afiliados incapacitados o causantes que han
cotizado solidariamente al sistema y luego no han podido cumplir con sus obligaciones previsionales por causa de la desocupación o de su propia enfermedad ( en caso de no encontrarse encuadrados en los supuestos tratados por la Jurisprudencia del fuero) puede lograrse la cobertura previsional judicialmente invocando la aplicación de los Arts 57 y 63 del Convenio 102 OIT, sobre normas mínimas de Seguridad Social.
BIBLIOGRAFÍA
Barberón María Ines, Nueva regla para el afiliado regular. El caso “Frías, Ximena del
Carmen c/ANSeS s/pensiones”, RJP TXVII, 175.
Guillot, María Alejandra, Caducidad del art. 95 de la Ley 24241: Pérdida del beneficio por retardo en la solicitud. RJP TXII, 583.
Jaime, Raúl Carlos y Jáuregui, Guillermo J, La calidad de aportante (afiliado) y la
tercera reglamentación del artículo 95 de la ley 24.241. RJP TIX, 133.
Guillermo J. Jáuregui y Raúl C. Jaime, El derecho pensionario de los causahabientes del trabajador que fallece en plena actividad. Los casos Tarditti, Marta E. y Hernández, Verónica Patricia. RJP.
Jáuregui, Guillermo J, Cómputos especiales de servicios y otras cuestiones. RJP TXVI, 155.
Jáuregui, Guillermo J, El afiliado regular. Actualización, RJP TXIII, 1.
Jáuregui, Guillermo J, El caso “Pinto, Ángela Amanda” de la Corte Suprema de Justicia y la nueva regla del afiliado regular o irregular con derecho. RJP TXX, 169.
Jmelnitsky de Apter Olga Catalina, Breve reseña referida al fallo “Pinto, Angela Amanda s/pensiones”. Su importancia al momento actual. RJP TXX, 169.